Art 6 dl 23/20
L’articolo 6 del dl 23/21 ha previsto la “ sterilizzazione”, ai fini degli obblighi di ripianamento, delle perdite emerse nell’esercizio in corso al 31.12.2020.
Riportiamo il testo attualmente in vigore:
«Art. 6. – (Disposizioni temporanee in materia di riduzione di capitale) – 1. Per le perdite emerse nell’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020 non si applicano gli articoli 2446, secondo e terzo comma, 2447, 2482-bis, quarto, quinto e sesto comma, e 2482-ter del codice civile e non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, primo comma, numero 4), e 2545-duodecies del codice civile.
2. Il termine entro il quale la perdita deve risultare diminuita a meno di un terzo stabilito dagli
articoli 2446, secondo comma, e 2482-bis, quarto comma, del codice civile, è posticipato al quinto esercizio successivo; l’assemblea che approva il bilancio di tale esercizio deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate.
3. Nelle ipotesi previste dagli articoli 2447 o 2482-ter del codice civile l’assemblea convocata senza indugio dagli amministratori, in alternativa all’immediata riduzione del capitale e al contemporaneo aumento del medesimo a una cifra non inferiore al minimo legale, può deliberare di rinviare tali decisioni alla chiusura dell’esercizio di cui al comma 2. L’assemblea che approva il bilancio di tale esercizio deve procedere alle deliberazioni di cui agli articoli 2447 o 2482-ter del codice civile. Fino alla data di tale assemblea non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, primo comma, numero 4), e 2545- duodecies del codice civile.
4. Le perdite di cui ai commi da 1 a 3 devono essere distintamente indicate nella nota integrativa con specificazione, in appositi prospetti, della loro origine nonché delle movimentazioni intervenute nell’esercizio».
Questa norma pone all’interprete molti interrogativi, ed oggi, all’importante convegno Notares, tra gli autorevoli relatori vi era il collega Notaio Magliulo, che ha brillantemente esposto le questioni sollevate dalla normativa.
Qui cercherò di riportare le conclusioni dell’intervento, scusandomi con i lettori ed il relatore per eventuali imprecisioni.
La prima importante questione posta dalla normativa è la seguente: quali perdite sono l’oggetto di questa sospensione?
Esistono a riguardo 4 tesi:
1. Tesi sostenuta da circolare Ministero sviluppo economico; Fondazione commercialisti; trib Catania 2020 e BUSANI : sono solo le perdite prodotte per la prima volta nell’esercizio 2020, rilevate nel bilancio di quell’esercizio, non quelle precedenti portate a nuovo, perché devono essere dovute al COVID. Contra si può obiettare: La legge non richiede rapporto di causa effetto con il COVID, ma vuole evitare che la società debba ricapitalizzare in momento di crisi.
2. Tesi sostenuta dal prof. Abriani : i due commi vanno letti disgiuntamente. Per il primo comma le perdite sono definitivamente sterilizzate senza limiti di tempo. Gli altri commi modifica il regime del 2446 2447 per sempre. Non condivisibile perché trattasi chiaramente di normativa emergenziale.
3. Tesi del notariato Triveneto: le perdite sterilizzate sono di esercizio, non di bilancio. Quindi è ben possibile ci sia grossa perdita di esercizio ma non di bilancio perché ci sono delle riserve che la assorbono. Quando si verificherà la perdita di bilancio, non dovranno computarsi ai fini del ripianamento le perdite dell’esercizio 2020, perché sono sterilizzate per 5 anni. Questa sterilizzazione impedirebbe l’erosione delle riserve nei 5 anni successivi. Quindi le riserve possono utilizzarsi per compensare perdite future.
4. Tesi del Consiglio nazionale del Notariato e Tribunale Venezia 25 maggio 2021: le perdite oggetto di sterilizzazione sono le perdite di bilancio in corso al 31.12.2020, anche se portate a nuovo. Sembra la tesi preferibile. Ma attenzione: per Magliulo la norma non sembra imporre che la situazione descritta agli articoli 2446 – 2447 si debba manifestare nel corso dall’esercizio chiuso al 31.12.20. Magari in quell’esercizio la società è ad un passo dal 2446. Se poi ha perdite l’anno successivo, e nel 2021 si verificano i presupposti del 2446 e 2447 soprattutto a causa delle perdite 2020? Nel gennaio 2021 dovrei non potermi valere della sterilizzazione. Sembra poco equo, però pare che per lo studio del Cnn il presupposto di operatività dell’obbligo di riduzione per perdite debba manifestarsi nel corso dell’esercizio 2021. Sembra un punto dubbio.
Obbligo di informazione all’assemblea
Poste queste quattro diverse tesi sulla identificazione delle perdite, Attenzione però che, per opinione unanime, l’obbligo di portare all’attenzione dell’assemblea le perdite c’è sempre; la norma permette solo che l’assemblea non sia tenuta ad adottare gli opportuni provvedimenti.
Necessità di delibera espressa per il rinvio al quinto esercizio successivo
Attenzione ancora che la norma emergenziale dice che la società, nel caso di cui all’art 2446, ( perdita sotto il terzo) può deliberare di rinviare le decisioni al quinto esercizio successivo; quindi sembrerebbe necessaria la espressa delibera dell’assemblea per far scattare la sterilizzazione delle perdite, il silenzio non basta.
Per Triveneto la mancata adozione di questa delibera nel caso 2447 comporta automatica causa di scioglimento; per Magliulo forse è troppo severa.
Limiti della sterilizzazione
Attenzione che la sterilizzazione vale solo per ripianamento perdite e scioglimento; ma non vale per altri fini quali distribuzione degli utili, o per limiti alla emissione di obbligazioni, o acquisto azioni proprie, riserve disponibili per aumento gratuito.
In più le perdite che si vanno a creare dopo il 31.12.2020 non possono essere sterilizzate, e vanno computate ai fini del 2446 e 2447.
Utili e perdite successive al 31.12.21
Se dopo il 31.12.2020 si verificano utili, posso decidere se questi utili possono essere utilizzati per elidere le perdite nuove, successive a quelle sterilizzate, non oggetto di sospensione ? O devo prima per forza elidere le perdite sterilizzate? Per lo studio cnn si può, Magliulo è d’accordo. Altrimenti daremmo rilevanza indiretta alle perdite sterilizzate.
Aumento a pagamento: è possibile in presenza di perdite sterilizzate?
Ricordiamo il “Caso Juventus”: la CONSOB disse che si può aumentare capitale in presenza di perdite purché a seguito dell’aumento la perdita risulta inferiore ad un terzo ( conforme massima Milano 122).
In conseguenza di ciò, si può sostenere che la sterilizzazione è tale per cui è possibile l’aumento di capitale anche senza il limite della massima 122; nel senso che non vengono computate per il raggiungimento del limite di cui alla massima 122 di Milano, essendo irrilevante si fino degli articoli 1446 e 1447.
Aumento gratuito.
Non è possibile con le riserve erose dalle perdite sterilizzate perché è riserva apparente, non è disponibile.
Riduzione “facoltativa” per perdite del capitale.
Se ci sono perdite sterilizzate, posso decidere di ridurle?
Posso cioè decidere di non avvalermi del differimento di cinque anni?
Si applica il 2445? Cioè è necessaria la mancata opposizione dei creditori?
Per Magliulo non si applica il 2445 , cioè non si applica l’opposizione
Non serve unanimità. Il principio è sempre la maggioranza.
Posso anche ripianare solo parzialmente.
La riduzione volontaria è possibile?
Posso procedere a riduzione volontaria del capitale in presenza di perdite sospese COVID?
In passato la riduzione era solo per esuberanza. E non era possibile ridurlo in caso di perdite per mancanza del presupposto della esuberanza.
Ora l’esuberanza è scomparsa come ragione della riduzione.
Si può ridurre il capitale in presenza di perdite?
Per alcuni non è possibile, per altri invece sì.
Ma non è un sì incondizionato.
Per Magliulo sì, ma solo la parte non attinta dalle perdite, e se c’è riduzione obbligatoria devo fare prima questa e poi quella reale.
E secondo Milano non posso ridurre se per effetto della riduzione reale le perdite sono superiori al terzo .
Trasferiamo questo ragionamento alle perdite sterilizzate. In realtà le perdite esistono, sono solo sospese, devo tenerne conto per capire quanto capitale realmente ho per capire quanto posso ridurlo.
Immaginiamo un caso particolare: riduzione reale con creazione di riserva disponibile. (possibile con opposizione dei creditori 2445).
In pendenza di sterilizzazione cosa succede?
Cosa succede se riduci con creazione di riserva?
Si crea riserva disponibile? No, dovrebbe diventare indisponibile perché per la distribuzione la sterilizzazione non vale.
Ma secondo Magliulo così, solo così, si può ridurre realmente il capitale in presenza di perdite sterilizzate.
